Clause de break-up fees, comment la rédiger ? Quelles sanctions en cas de non-respect ?

Qu’est-ce qu’une clause de break-up fees ?

La clause de break-up fees a pour objet de prévoir à l’avance le paiement d’une indemnité à la charge de la partie, généralement le vendeur, qui souhaiterait se désengager unilatéralement d’une transaction. Elle permet ainsi aux parties de sécuriser les conséquences, notamment financières, de la rupture de leurs négociations dans des conditions particulières.

La clause de break-up fees est fréquente dans les accords préliminaires et les avant-contrats comme la lettre d’intention ferme (letter of intent, LOI), le protocole d’accord etc. En général, la clause de break-up fees est stipulée au profit de l’acquéreur et va de paire avec la clause d’exclusivité.

Bon à savoir :
En pratique, la clause de break-up fees peut également être mise en œuvre en sens inverse. Elle consiste alors à ce que l’acquéreur potentiel s’engage à verser une compensation financière, on parle de clause de reverse break-up fees. Cette clause est généralement consentie lorsqu’une exclusivité est accordée à l’acquéreur.

Les parties peuvent également prévoir une clause réciproque, qui jouera tant si l’acheteur ou le vendeur se retire de la transaction.

Comment rédiger une clause de break-up fees ? 

Lors de la rédaction d’une clause de break-up fees, il est important de définir attentivement plusieurs points :

1. Les faits générateurs de sa mise en œuvre et notamment l’exigence éventuelle d’un juste motif.
2. Le montant de l’indemnité devra être déterminé, il peut s’agir d’un montant forfaitaire ou bien d’un pourcentage du montant de la transaction envisagée.
   Le vendeur aura intérêt à négocier un montant moindre afin de pouvoir bénéficier, en cas d’offre concurrente par un tiers acquéreur d’un prix intéressant après le cas échéant s’être acquitté du montant de l’indemnité. L’acquéreur quant à lui cherchera au minimum à stipuler un montant couvrant les frais engagés dans le cadre des négociations.
3. La réciprocité de la clause : les parties peuvent prévoir ou non la réciprocité de la clause.

Attention :
S’agissant du montant de l’indemnité, ce dernier ne doit pas être trop élevé au risque que l’accord soit requalifié en contrat de cession ferme.

Quelles conséquences en cas de non-respect d’une clause de break-up fees ?

Cette indemnité n’est pas exclusive d’une réparation judiciaire additionnelle fondée sur un motif non couvert par la clause de break-up fees (par exemple en cas de rupture abusive).

Si elle vise simplement à garantir l’exécution par les parties d’une obligation, alors elle sera qualifiée de clause pénale dans la mesure où le paiement de l’indemnité aura pour objet de sanctionner l’inexécution de ladite obligation. 

Elle peut encore revêtir la forme d’une indemnité d’immobilisation ou d’une clause de remboursement de frais. Afin d’assurer la sécurité juridique de la clause, les parties auront tout intérêt à rendre cohérente sa qualification juridique avec la portée qu’elles ont souhaité lui donner.

Les applications de ce type de clause sont variées. Elle peut permettre de ménager une « porte de sortie » au vendeur afin d’engager des négociations avec un meilleur parti. Elle peut également sécuriser un acquéreur, lorsque la vente ne peut être immédiatement formée, en incitant le vendeur à exercer l’option de vente dont il bénéficie. Dans ces cas, l’indemnité est supportée par le vendeur (voire par l’acheteur ultime si son coût est réintégré dans le prix) ou, dans certaines circonstances, par la cible elle-même si cela est justifié à son niveau.