Comme l’invention de l’ordinateur dans les années 50, celle du logiciel quelques années plus tard fut également une révolution. Les anglo-saxons emploient le terme de hardware pour désigner l’ordinateur lui-même et celui de software pour le logiciel. Les précurseurs dans ce domaine furent les sociétés IBM et bien entendu Microsoft qui se livrèrent une lutte sans merci pour dominer ce secteur de l’industrie logicielle. Microsoft a d’ailleurs bénéficié durant des décennies d’un monopole privilégié pour la distribution de ses logiciels puisque dans chaque ordinateur, personnel ou professionnel, ses programmes informatiques étaient nécessaires pour le fonctionnement de l’ordinateur.
Les enjeux de la protection des logiciels
Cela suffit à comprendre que le logiciel constitue une arme industrielle essentielle pour les entreprises innovant dans ce secteur de l’économie et que par conséquent, au même titre qu’un brevet, une protection est fondamentale. Toutefois, de nouveaux concepts sur le marché du logiciel viennent rendre difficile la protection par le droit d’auteur. Ainsi, l’innovation ne s’arrêtant jamais, de nouvelles formes de logiciels commencent à voir le jour, on pense ici au cloud computing rendu possible par l’Internet et les réseaux (il s’agit d’une nouvelle forme de création logicielle). Par ailleurs, le concept d’interopérabilité inhérent au logiciel et selon lequel un logiciel s’utilise dans un environnement de coopération et de compétition (« coopétition ») avec d’autres logiciels, complique encore un peu plus la garantie que peut offrir le droit d’auteur : on veut une protection mais en même temps il est indispensable d’interagir avec les autres logiciels.
En France, comme dans presque tous les pays, la création de logiciels bénéficie d’une protection au titre des droits d’auteur bien que certains pays y voient parfois une invention brevetable. Le législateur français a fait historiquement le choix d’une protection non pas industrielle (comme le brevet) mais d’une protection proche de celle octroyée pour la propriété littéraire et artistique. Aujourd’hui encore on continue de discuter du statut hybride du logiciel en matière de protection. Cependant, la grande majorité des spécialistes relève qu’il devrait être revêtu de la protection identique à celle du brevet. La pratique ainsi que les juridictions ne manquent d’ailleurs pas de faire référence aux règles régissant la protection des brevets lorsqu’il s’agit de savoir comment est protégé le logiciel.
Cela dit, le droit d’auteur à certain égard s’avère plus protecteur lorsqu’il laisse la liberté discrétionnaire à l’auteur de divulguer ou non son œuvre, tandis que le brevet peut être soumis à une expropriation pour l’intérêt de la Défense nationale par exemple ou encore lorsqu’il s’agit de la durée de protection (70 ans dans un cas, 20 ans dans l’autre). Toujours est-il que l’article L112-2, 13° du Code de la propriété intellectuelle prévoit que le logiciel est une œuvre de l’esprit protégée par la propriété littéraire et artistique et symétriquement l’article L611-10 du même Code exclut le logiciel des inventions brevetables.
Par conséquent, conformément au droit d’auteur, le propriétaire d’un logiciel dispose d’un droit patrimonial et moral sur son œuvre. En vertu de son droit patrimonial il peut accorder une licence d’utilisation.
Les conditions de protection d’un logiciel
Puisqu’il relève du droit d’auteur, le logiciel doit présenter les mêmes critères que toute œuvre de l’esprit et essentiellement, être une création de forme et présenter un caractère original. Avant cela, il faut observer que le logiciel est une création numérique qui n’épouse pas exactement toutes les règles du droit d’auteur. Pour preuve, il n’existe pas d’exception pour copie privée et par ailleurs, comme l’énonce l’article L131-4 du Code de la propriété intellectuelle « la rémunération forfaitaire peut toujours être forfaitaire », alors que dans l’édition par exemple, la rémunération est par principe proportionnelle.
La condition de la création de forme est rapidement vérifiée puisque les idées brutes ne peuvent en elles-mêmes prétendre au statut d’œuvre de l’esprit (elles sont de libre parcours). Il leur faut donc une forme quelconque qui les exprime.
La condition de l’originalité a posé à l’inverse quelques difficultés pour faire entrer le logiciel dans le cadre de la protection juridique prévue par le droit d’auteur. En effet, comment concevoir a priori qu’un programme d’ordinateur comportant des instructions adressées à une machine (c’est la définition du logiciel) puisse constituer une création de forme originale ? Pourtant, la directive européenne du 14 mai 1991 et la Cour de cassation sont finalement parvenues à envisager qu’un langage informatique contenu dans un logiciel pouvait constituer une création originale.
Par conséquent, qu’il s’agisse d’un logiciel de base indispensable au fonctionnement de l’ordinateur ou d’un logiciel d’application, dès lors qu’il porte la marque de l’apport intellectuel de l’auteur, il est une création de forme originale. Ce qui est le cas lorsque l’expression dans le code source est une création propre de l’auteur (Assemblée plénière de la Cour de cassation du 7 mars 1986). Dans une autre décision, la Cour a pu décider que « seul l’effort créatif portant l’empreinte de la personnalité de l’auteur du logiciel peut témoigner du caractère original de l’œuvre et donner lieu à la protection du droit d’auteur » (Chambre criminelle, 27 mai 2008 – n° 07-87.253).
Le droit patrimonial de l’auteur du logiciel
En vertu de l’article L122-6 du Code de la propriété intellectuelle, l’auteur du logiciel dispose du droit d’effectuer ou d’autoriser la reproduction, l’adaptation et la mise sur le marché par vente ou location. Ainsi l’auteur du logiciel dispose des pleins pouvoirs pour exploiter sa création, c’est-à -dire la reproduire en tout ou partie, l’adapter, la traduire etc. afin d’en tirer un profit financier.
Il existe toutefois des exceptions légales à ces droits patrimoniaux. Ainsi, l’auteur du logiciel épuise ses droits de distribution à partir de la première mise sur le marché. L’auteur est également contraint d’autoriser la reproduction en présence d’une interopérabilité entre logiciels. Il doit par ailleurs permettre d’effectuer une copie de sauvegarde lorsqu’elle est nécessaire pour l’utilisation du logiciel. Enfin l’auteur du logiciel doit aussi permettre à celui qui détient une licence d’utilisation de corriger et d’adapter le logiciel conformément à sa destination.
La licence d’utilisation du logiciel
Toutes ces exceptions aux droits de l’auteur du logiciel ne sont pertinentes que si l’utilisateur dispose d’une licence licite d’utilisation du logiciel. En cas d’utilisation sans autorisation, c’est-à -dire en l’absence de licence, l’utilisateur s’expose à des sanctions pour contrefaçon. Ainsi, la cour d’appel de Paris a pu condamner pour contrefaçon une société qui avait mis sur le marché des ordinateurs équipés de logiciels appartenant Microsoft sans licence d’utilisation (CA Paris, 4e Chambre A 9 mars 2005).
L’auteur étant propriétaire de sa création, il peut donc librement conclure des contrats d’exploitation avec des tiers. La licence d’utilisation est un contrat par lequel l’auteur transmet certains droits à l’utilisateur. Cependant, l’utilisateur doit respecter l’ensemble des prescriptions prévues à l’article L131-3 du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi, le contrat de licence doit mentionner chacun des droit cédés et préciser le domaine d’exploitation de ces droits quant à son étendue et à sa destination, lieu et durée. Il est impératif pour les parties au contrat de licence d’utilisation de bien rédiger les clauses contractuelles afin d’éviter toute controverse, il est pour cela recommandé d'avoir recours à un avocat spécialisé en propriété intellectuelle.
Les licences progicielles sous plastique ont suscité un débat concernant leur validité. Il s’agit des licences d’utilisation qui se trouvent sous plastique dans les cartons d’achat d’appareils électroniques. La particularité de ces licences, comme d’ailleurs celles des logiciels « en ligne » est d’être des contrats d’adhésion, des contrats pré-imprimés et posent de ce fait des difficultés quant à leur validité au regard des clauses abusives, de la langue employée (souvent l’anglais), etc.
Droit moral de l’auteur du logiciel
Dans ce domaine, l’auteur d’un logiciel ne dispose pas de la même protection que les autres œuvres de l’esprit, on peut même dire qu’elle est très modeste. Ainsi l’auteur du logiciel ne dispose pas de droit de retrait ou de repentir (article L127-7 du Code de la propriété intellectuelle).
L’auteur dispose bien d’un droit au respect de son logiciel mais il est limité à deux cas, à savoir lorsque le cessionnaire apporte des modifications au logiciel qui portent atteinte à l’honneur et à la réputation de l’auteur ou lorsqu’un tiers porte atteinte au logiciel.
