Qu'est-ce qu'un accord de confidentialité ? Comment le rédiger ?

Qu’est-ce qu’un accord de confidentialité ? 

Abrégé couramment sous l’acronyme NDA en anglais (Non Disclosure Agreement), l’accord de confidentialité est généralement prévu dans les relations d’affaires. Il permet d’échanger des données confidentielles avec d’autres personnes en leur imposant une obligation de non-divulgation. Sont généralement concernés les partenaires commerciaux, potentiels investisseurs ou futurs associés.

D’un point de vue juridique, aucune disposition légale ne limite le champ d’application d’un tel accord, c’est la liberté contractuelle qui prévaut. 

L’accord de confidentialité ne porte pas sur une obligation de moyen, mais sur une obligation de résultat : celle de ne pas divulguer les informations confidentielles.

Pour établir la responsabilité de son partenaire, il n’est donc pas nécessaire d’apporter la preuve de sa négligence ou bien de sa malhonnêteté.

En cas de litige, l’accord permettra de prouver qu'il n’a pas respecté ses obligations et de porter le différend devant les tribunaux.

Quelques exemples d'accords de confidentialité

• Vous êtes chef d’entreprise et vous employez un salarié en contrat à durée déterminée ? L'accord de confidentialité (NDA) est l’outil idéal pour renforcer et allonger dans le temps son obligation de loyauté.
• Vous prévoyez de céder votre entreprise et vous êtes en pleine négociation ? La signature d’un tel accord vous protégera d’éventuelles divulgations de votre concurrent, dans le cas où les négociations n’aboutissent pas.
• Vous avez besoin d’un coup de pouce pour mettre en avant et promouvoir votre dernière innovation et souhaitez, pour cela, faire appel à un prestataire externe ? L’accord de confidentialité permettra de garder le secret et de protéger votre nouvelle création durant le temps que vous souhaitez. 

Les types d’accords de confidentialité

L’accord de confidentialité peut être de deux sortes : unilatéral ou bilatéral.

• Il est unilatéral lorsqu’il n’engage qu’une seule partie. Celle à qui seront délivrées les informations sera la seule tenue contractuellement de les garder confidentielles.
• En revanche, un accord de confidentialité bilatéral intervient lorsqu’il y a un échange mutuel d’informations entre les parties. Il y a un engagement réciproque entre chacune d’entre elles.

Pourquoi conclure un accord de confidentialité ?

Les entrepreneurs sont souvent amenés à entamer des discussions avec des tiers (potentiels collaborateurs, investisseurs, associés…) et donc à révéler certains éléments sensibles. Il peut, par exemple, s’agir d’informations stratégiques ou financières, de secrets technologiques ou commerciaux, etc.

En cas de divulgation, ces données peuvent se retrouver entre les mains de concurrents ou de personnes n’ayant pas de bonnes intentions, ce qui peut s’avérer préjudiciable pour l’activité et l’entreprise.

Le cadre juridique en vigueur montre quelques lacunes et n’est pas suffisant pour assurer la protection des informations à caractère confidentiel. La signature d’un accord de confidentialité permet d’apporter plus de sécurité en cas de non-respect de l’obligation de non-divulgation.

Quelques exemples 

• Depuis l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, le Code civil prévoit une obligation générale de confidentialité au cours des négociations en son article 1112-2 qui dispose que : “Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l’occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions de droit commun”. 
  Toutefois, celle-ci ne remplace pas les accords de confidentialité puisque leur signature avant les pourparlers permet à la fois d’identifier précisément les informations confidentielles et de prévoir une clause pénale en cas de violation.
• En parallèle, l’action en concurrence déloyale est difficile à mettre en œuvre puisqu’elle nécessite d’apporter la preuve d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre cette faute et ce préjudice. Généralement, en l’absence d’écrit, ces éléments sont difficiles à réunir. Au contraire, en présence d’un accord de confidentialité, elle peut facilement être qualifiée et sanctionnée sans avoir à apporter ces preuves.
• Il existe également des protections spéciales mais celles-ci sont plutôt limitées. Nous pouvons prendre comme exemple le domaine de la propriété intellectuelle. L’accord de confidentialité va aller plus loin et va empêcher à la fois l’exploitation de l'œuvre, mais également sa divulgation.

Quand rédiger un accord de confidentialité ?

La signature d’un accord de confidentialité peut intervenir à deux moments.

1. Durant les pourparlers

   Le NDA est souvent signé durant la période précontractuelle qui précède la conclusion de contrats industriels, commerciaux et d’affaires.

   À ce stade, les parties ne savent pas encore si les négociations vont aboutir, la relation n’est pas encore établie. L’accord de confidentialité va venir garantir la confidentialité des informations échangées durant cette étape de négociation et postérieurement, si elle n’aboutit pas à un accord. 

2. Durant les relations contractuelles

   Dans le cas où la relation serait établie entre les parties, l’accord va venir garantir la confidentialité des informations transmises entre les partenaires.

Le contenu d’un accord de confidentialité

Comme nous l’avons précisé ci-dessus, la loi n’encadre pas le régime de cet accord. C’est donc la liberté contractuelle qui s'applique. Toutefois, il est essentiel de prêter attention à sa rédaction pour protéger les intérêts de chacune des parties.

De manière générale, certains éléments sont attendus comme :

La nature de l’obligation

L’obligation de confidentialité contenue dans l’accord est une obligation de résultat : la non-divulgation. Les parties s’engagent à atteindre l’objectif fixé.

Il est conseillé de préciser dans le contrat, qu’il s’agit d’une obligation de ne pas faire. Ainsi, il est préférable de rédiger la clause de la manière suivante « s’engage à ne pas divulguer les informations » plutôt que « s’engage à garder les informations confidentielles »

Cela permet de mieux protéger les intérêts de son bénéficiaire puisque les juges font une différence entre le régime de l’obligation de faire (obligation de moyen) et celui de ne pas faire (obligation de résultat). Le premier nécessite la preuve d’un préjudice, alors que pour le deuxième, cela n’est pas nécessaire. 

Une description précise des informations confidentielles

L’accord de confidentialité doit définir les informations qui ne doivent pas être divulguées. Plusieurs possibilités s’offrent alors à vous : 

• Décrire les informations protégées de manière précise et pointue. Le risque est de passer à côté de certains éléments ou de ne pas pouvoir anticiper ceux qui seront communiqués lorsque les échanges commerciaux se poursuivront. 
• Laissez la possibilité aux parties de déterminer le caractère confidentiel ou non des données qui seront échangées entre elles. 
• Mettre en place un champ d’application relativement large pour s’assurer de ne passer à côté d’aucune donnée sensible. Il faut toutefois être vigilant et trouver le bon équilibre puisque la jurisprudence exige généralement une définition précise des données confidentielles. Si elle estime que le contrat est trop générique, elle peut refuser de sanctionner une violation.
  Nous pouvons prendre l’exemple d’un arrêt rendu en 2015 par le tribunal de Grande Instance de Nanterre. Il rejeta la plainte d’une société pour violation de l’accord de confidentialité et concurrence déloyale. En effet, la clause de confidentialité était rédigée de manière générale et ne précisait pas clairement son champ d’application.

La liste des personnes ayant accès à ces données confidentielles

Il est important de prendre le temps d’établir la liste des personnes qui seront autorisées à avoir accès à ces données confidentielles. Le partenaire pourrait avoir besoin de les partager avec ses salariés, ses collaborateurs ou encore ses prestataires pour mener à bien ses missions. 

La durée de l’obligation 

Cette clause est indispensable car si aucune durée de l’obligation de non-divulgation n’est prévue, la durée du contrat sera indéterminée. Les parties pourront alors décider de le résilier à tout moment, à condition de respecter un délai de préavis raisonnable.

Généralement, la durée d’un accord de confidentialité se trouve entre 2 et 10 ans. 

La sanction en cas de violation de l’obligation de ne pas divulguer

En cas de violation de l’obligation de confidentialité, le bénéficiaire de l’accord obtiendra le paiement de dommages et intérêts de la part de la partie défaillante, au titre de l’inexécution contractuelle. Étant en présence d’une obligation de résultat, il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve d’un préjudice. Il sera suffisant de démontrer la divulgation d’une donnée protégée.

Pour se montrer encore plus dissuasives, les parties peuvent s’accorder pour prévoir une clause pénale au sein de l’accord. Celle-ci va fixer un montant qui devra être versé en cas de non-respect de l’obligation. 

Vous souhaitez conclure un accord de confidentialité dans le but de protéger les informations sensibles de votre entreprise ? Vous le savez sans doute, de nombreux modèles types sont disponibles et facilement téléchargeables en ligne. Toutefois, ceux-ci peuvent se révéler inadaptés à vos besoins et votre situation. Il est vivement conseillé de déléguer la rédaction d’un tel accord à un expert dans le domaine.

Avec plus de dix années d'expérience, l’équipe CGV-Expert vous propose des prestations sur-mesure et se tient à votre disposition pour répondre à toutes vos questions.