Comment intégrer une clause de buy or sell à un pacte d'actionnaires ?

Qu’est-ce qu’une clause de buy or sell ?

La clause de buy or sell (également appelée clause de shotgun, clause américaine ou clause texane) est simple à comprendre. Elle permet à un associé de proposer à un autre associé de lui acheter ses titres (buy) ou en cas de refus, de lui céder ses propres actions (sell) et de sortir de la société. 

La clause de buy or sell est généralement prévue au sein d’un pacte d’associé ou pacte d’actionnaires. Contrairement aux statuts de la société, le pacte d’associés n’est pas publié, il est confidentiel et sert à organiser les intérêts et désaccords des associés afin de se prémunir contre tout litige éventuel.

La clause de buy or sell est généralement accompagnée au sein du pacte d’associés d’un engagement de non-concurrence pour empêcher l’associé cédant d’exercer une activité qui pourrait concurrencer l’activité de la société. 

Bon à savoir :
Bien que théoriquement envisageable entre plusieurs associés, il est recommandé de n’utiliser la clause de buy or sell que dans des rapports bilatéraux (entre deux associés).

Quel est l’intérêt d’une clause de buy or sell ?

La clause de buy or sell est donc particulièrement adaptée pour débloquer une situation en cas de conflit entre associés et favoriser la pérennité de la société. Elle est particulièrement recommandée aux sociétés qui connaissent un actionnariat égalitaire, c’est-à-dire une répartition du capital social à 50-50 entre deux associés.

L’associé qui reçoit la proposition reste donc maître de son destin car il peut choisir de rester dans la société ou de la quitter.

Comment rédiger une clause de buy or sell ?

En pratique, l’associé qui met en œuvre la clause de buy or sell émet une double offre : une offre de cession de ses titres et, à défaut, une offre d’achat des titres de l’autre partie.

Il est recommandé de préciser le champ d’application de la clause de buy or sell, c’est-à-dire les situations qui pourront justifier sa mise en œuvre. À défaut, la clause peut être mise en œuvre à tout moment par les associés concernés. 

L’élément d’attention essentiel lors de la rédaction d’une clause de buy or sell est le prix de cession des titres de la société. En effet, si le prix est sous-valorisé, l’associé qui reçoit la proposition aura davantage tendance à racheter la participation de l’autre associé, tandis que si le prix est sur-valorisé, l’associé qui reçoit la proposition cédera sa propre participation et l’associé qui a mis en oeuvre la clause s’expose à devoir racheter ces titres à un prix élevé, ce qui nécessite une trésorerie nécessaire.

Le prix pour l’offre de cession ou l’offre d’achat des titres n’a pas à être déterminé au sein de la clause de buy or sell. Toutefois, si tel est le cas, il est recommandé d’insérer une possibilité de révision dudit prix à échéance régulière.

Le prix proposé par l’associé qui met en œuvre la clause sera ainsi le même en cas de refus par ce dernier d’acheter les actions et de revente de ses propres titres. D’autres éléments peuvent avoir leur importance, notamment s’agissant des modalités ou encore des délais de paiement du prix de cession.

De plus, la clause de buy or sell pourra utilement prévoir la procédure à suivre pour sa mise en œuvre, notamment les modalités d’information de l’associé et les délais de réponse. 

Quelles conséquences en cas de mise en œuvre d’une clause de buy or sell ?

La clause de buy or sell est redoutable, elle aboutit nécessairement à l’éviction de l’un ou de l’autre des associés. Pour être valable, la clause doit avoir été mise en œuvre de bonne foi.

Bon à savoir :
Dans les sociétés caractérisées par un fort intuitu personae, comme la société en nom collectif (SNC) la clause de buy or sell a une application limitée en ce que les cessions de titres nécessitent un accord unanime des associés.

La sanction du non-respect de la clause de buy or sell est variable lorsque cette dernière est insérée dans les statuts de la société ou dans le pacte d’actionnaires. Lorsque la clause est insérée dans les statuts, la cession effectuée en violation de la clause de buy or sell est nulle (article L227-15 du Code de commerce dans la SAS).