📝 Contrat de cession d'un site e-commerce

En France, il se crée plusieurs sites e-commerces par jour et le chiffre d’affaires généré par le commerce électronique ne cesse de croître. L’avenir de l’économie marchande dit-on se trouve dans l’économie numérique. Cela se vérifie facilement si l’on observe qu’à côté des sites commerçants purement virtuels, (Amazon, eBay, etc) la plupart des grands distributeurs créent également leurs sites internet pour vendre leurs marchandises (Carrefour, etc).

Au fil des années, la valorisation financière des sites internet s’envole, pour atteindre parfois des sommets qui n’ont rien à envier au commerce traditionnel. Pour preuve, il y a déjà quelques années Lagardère avait acquis le site internet « LeGuide.com », site comparatif de prix, pour un montant de 100 millions d’euros (site BFM Business, le 05/06/2012). Depuis, des montants bien supérieurs sont parfois pratiqués.

Le fonds de commerce électronique

Particularités du fonds de commerce électronique

Un site e-commerce peut donc faire l’objet d’une cession. Une cession était déjà possible sur des titres ou parts sociales, c’est-à-dire sur certains des éléments de l’actif de l’entreprise, ce qui est classique, mais une cession peut intervenir désormais sur la totalité du fonds de commerce d’un site internet. Un cybercommerçant, comme un commerçant traditionnel, dispose d’un fonds de commerce électronique (ou virtuel). Le cybermarchand aura le plus souvent intérêt à revendiquer la qualification de fonds de commerce électronique en raison du régime protecteur du statut du fonds de commerce prévu aux articles L141-2 et suivants du Code de commerce.

Pour prétendre à la qualification de fonds de commerce, un site de vente sur internet doit présenter les mêmes caractéristiques qu’un fonds de commerce traditionnel :

des éléments corporels (marchandises, matériels) ;
des éléments incorporels (nom commercial, licences, droit au bail) ;
et enfin une clientèle.

Mais on sent bien que cette définition du fonds de commerce traditionnel ne peut pas s’appliquer comme telle à un commerce en ligne.

On peut le comprendre, dans la mesure où à la différence du fonds de commerce traditionnel, un site internet ne dispose pas d’actifs tangibles, tels un local ou des équipements d’exploitation, du moins pas dans les mêmes proportions qu’un commerce physique. Trop de différences séparent en effet le site de vente en ligne du commerce physique. L’espace géographique n’a aucune limite sur internet et le rapport à la clientèle est purement abstrait ; alors qu’un commerce traditionnel déploie son activité dans des locaux, le commerce en ligne peut n’occuper qu’un espace sur le disque dur de l’hébergeur (ce qui fait office de bail commercial). D’où les obstacles à admettre l’existence d’un fonds de commerce électronique.

La pratique, puis les tribunaux, ont donc tenté d’adapter le fonds de commerce électronique à la définition classique du fonds. La reconnaissance de l’existence d’un fonds de commerce électronique n’est pas consacrée par la loi mais la jurisprudence, influencée par la pratique et la théorie juridique, semble l’admettre aujourd’hui. Dans un premier temps, les juges ont été réticents à admettre l’existence d’un fonds commercial concernant un cybercommerçant du fait de la complexité à évaluer les éléments qu’il comporte : contrats de création de site, les contrats d’hébergement et d’accès au réseau, les perspectives d’évolution du site liées aux nouvelles technologies etc…

Or, ce qui caractérise fondamentalement un fonds de commerce c’est une clientèle personnelle : pas de fonds de commerce sans clientèle, le reste des éléments composant le fonds n’existent que pour « la conquérir et la conserver ». Selon un arrêt de la Cour de cassation, il n’y a pas ou plus de fonds de commerce quand il n’y a plus de clientèle qui s’y trouve attachée (Cour de Cassation, Chambre commerciale, 31 mai 1988, n°86-13.486).

C’est donc essentiellement la question de l’existence d’une clientèle propre au site commercial numérique qui conditionne la reconnaissance d’un fonds de commerce électronique.

Les obstacles pour admettre l’existence d’une clientèle attachée au site internet

Un cybermarchand ou tout simplement un entrepreneur offrant des services sur internet (ex : site doctissimo.fr) peut souhaiter céder son site après l’avoir développé avec succès. Il pourra soit vendre des actions ou parts sociales à un acquéreur qui en prendra le contrôle s’il détient la majorité des titres composant le capital, soit procéder à une cession de fonds de commerce. Dans ce dernier cas, le cybercommerçant devra nécessairement démontrer que par son activité sur internet il a développé une clientèle personnelle. Or c’est justement sur ce point qu’est née la difficulté pour les tribunaux d’admettre l’existence d’un fonds de commerce électronique.

En principe et traditionnellement, la clientèle doit être personnelle à celui qui exerce l’activité. Or, il a été soutenu qu’un site de commerce électronique ne peut pas disposer d’une clientèle en raison de la volatilité de celle-ci. Cet argument paraît fondé dans la mesure où il est plus difficile de fidéliser les clients sur internet et que l’anonymat ainsi que la distance s’opposent à évoquer le concept de clientèle stable.

L’argument le plus sérieux mis en avant pour réfuter l’existence d’une clientèle personnelle au profit du cybermarchand est celui qui fait un parallèle entre la jurisprudence des exploitants de buvettes, qui ne sont pas titulaires de la clientèle se rendant dans des hippodromes, et l’hébergement du site internet du cybercommerçant par un professionnel des réseaux (l’équivalent du bail commercial).

Ainsi la clientèle du cybercommerçant, celle qui achète ses produits en ligne, appartiendrait en réalité à l’hébergeur ou au fournisseur d’accès à internet. Or, cet argument est critiquable car dans les faits l’hébergeur ne connait pas l’internaute et c’est le cybercommerçant qui entre en contact avec lui pour la vente du produit.

Par ailleurs, contrairement à l’image répandue d’un commerce en ligne incapable de fidéliser les clients, des cybercommerçants ont pu développer une clientèle stable grâce à une politique de référencement et de signalisation énergique de leur site. Rien n’interdit d’ailleurs à un cybercommerçant de se constituer des fichiers clients. En outre, pour conserver leur clientèle, certains sites proposent aux internautes de conserver leurs données bancaires pour faciliter les futures opérations ou leur proposent des points de fidélité donnant droit à des réductions. Enfin, pour achever de détruire le parallèle avec la jurisprudence des buvettes, il faut ajouter que le site internet est accessible sans discontinuité et n’est pas soumis à des horaires d’exploitation, ce qui soutient encore un peu plus l’idée d’une clientèle personnelle.

Parfois, plusieurs cybercommerçants se trouvent réunis dans des galeries marchandes virtuelles. Cette situation peut également remettre en cause l’idée d’une clientèle personnelle dont serait titulaire un cybercommerçant, parce qu’une discipline collective est imposée aux différents cybercommerçants. Un internaute qui visite un site web figurant dans une galerie marchande, peut-il être considéré comme un client du cybermarchand ? Selon Monsieur Vivant (professeur spécialisé dans les nouvelles technologies numériques, Lamy Numérique) la clientèle appartiendra au cybercommerçant s’il parvient à démontrer la notoriété de son site, c’est-à-dire à faire valoir que son nom de domaine, grâce à sa renommée, a permis de capter cette clientèle.

Dans le monde du numérique, le nom de domaine est de première importance et, c’est par lui que le cybercommerçant se fait connaître du client. La transmission du nom de domaine est possible d’après la charte de nommage de l'AFNIC (organisme national chargé de l’attribution des noms de domaines) en date du 16 mars 2010.

Le juge admet l’existence d’une clientèle attachée au site internet

D’abord hésitante en raison de la nouveauté et de la difficulté à identifier les éléments que peut contenir un site internet, l’appréciation du juge a évolué progressivement pour finir par admettre l’existence d’une clientèle attachée à un fonds de commerce sur internet.

La Cour de cassation a refusé de consentir à l’existence d’une clientèle propre à un site internet (Chambre commerciale, 14 mars 2006). Le Conseil de la concurrence s’est rangé à la même conclusion dans sa décision Lastminute.com du 4 novembre 2004. A ce jour, il semble que la conception de la Cour de cassation ne semble pas avoir évolué depuis l’arrêt de 2006.

En revanche, la Cour d’appel de Poitier a reconnu l’existence d’une clientèle attachée à un fonds de commerce électronique (décision du 02 juillet 2010, RG n°09/00032). En l’espèce, l’acquéreur d’un site internet « Actua.Mobiles.fr » avait assigné le vendeur en nullité du contrat de vente pour dol et absence dans le contrat des mentions prescrites par l’article L141-2 du Code de commerce en matière de cession de fonds de commerce. Selon l’acquéreur, le vendeur aurait surestimé le nombre de visiteurs sur le site. Or, l’acquéreur ne démontre pas que le site Actua.Mobiles.fr procédait à des ventes aux internautes. La Cour relève que les visiteurs du site étaient renvoyés vers d’autres sites partenaires ayant eux la qualité de cybermarchand. Le vendeur du site Actua.Mobiles.fr ne pouvait donc pas disposer d’une clientèle.

Sans clientèle, pas de fonds de commerce nous dit l’arrêt :

Considérant qu'il n'est donc pas établi que la cession a porté sur un fonds de commerce ; qu'en conséquence M. X... n'est pas fondé à invoquer l'absence dans l'acte des mentions que le texte invoqué impose lors de la vente d'un tel fonds.

La conclusion est que les dispositions protectrices du fonds de commerce sont inapplicables au contrat de vente portant sur le site.

Dans cet arrêt, la Cour d’appel admet implicitement que si le site Actua.Mobiles.fr avait procédé à des ventes en ligne, sa clientèle serait attachée à son fonds de commerce. Pour l’heure, il ne semble pas que la Cour de cassation ait confirmé ou démenti cette reconnaissance d’une clientèle attachée à un site internet.

Quoi qu’il en soit, l’acquéreur ne pourra pas en obtenir nécessairement l’annulation en invoquant l’omission des énonciations relatives au chiffre d’affaires notamment. De manière générale, même en présence d’un fonds de commerce électronique effectif, ni l’omission d’une énonciation ni l’inexactitude ne conduisent systématiquement à l’annulation de la vente. Le juge vérifie au cas par cas si ces manquements ont effectivement vicié le consentement de l’acquéreur. C’est dire que le juge fait preuve de pragmatisme et visera autant qu’il le peut à maintenir la vente, prononçant de préférence une réduction du prix en faveur de l’acquéreur. Celui-ci en tous les cas doit agir dans le délai d’un an après la date de transfert du fonds.

Les conséquences d’une clientèle attachée au fonds de commerce électronique

La reconnaissance de l’existence d’une clientèle attachée au fonds de commerce électronique entraîne certaines conséquences pratiques lorsque ce fonds est cédé. Le cybercommerçant ne pourra plus revendiquer cette clientèle au cas où il créerait un nouveau site internet.

Le cessionnaire du fonds, désormais titulaire de sa clientèle, dispose en quelque sorte d’une protection contre toute reprise. De plus grâce à cette reconnaissance le nouveau titulaire de la clientèle pourra agir en concurrence déloyale pour défendre son droit à la clientèle contre ses concurrents (Mestre, droit commercial, 28eme édition p 588). En somme, c’est tout le droit commercial, contractuel qui s’applique. Le droit fiscal s’applique aussi dans la mesure où toute activité qui génère des revenus autorise l’administration fiscale à l’imposer.

Ainsi, la vente d’un fonds de commerce électronique est un acte qui peut se réaliser sous seing privé, c’est-à-dire par simple contrat entre le vendeur et l’acheteur. En principe, la cession d’un fonds de commerce étant un acte de commerce, seul un commerçant peut y procéder, sauf que, en matière d'e-commerce le législateur n’a pas opéré de distinction entre les professionnels et les non professionnels qui font du commerce en ligne. Tout internaute qui effectue des actes de commerce électronique et disposant d’un fonds de commerce peut donc le céder.

Concrètement l’acte de vente devra contenir notamment le nom du précédent vendeur, le chiffre d’affaires, les bénéfices commerciaux réalisés durant les trois derniers exercices ainsi que toutes les informations relatives le cas échéant à l’hébergeur du site et à l’attribution du nom de domaine.

La cession du fond de commerce électronique

Évaluation du fonds de commerce électronique

L’évaluation du fonds de commerce électronique s’effectuera en fonction de ce chiffre d’affaires et de plusieurs autres paramètres complexes comme ceux de la clientèle et du nom de domaine.

Les parties ont 15 jours après la date du contrat pour publier la vente afin d’informer les éventuels créanciers de l’opération. En matière de site internet cette publicité peut s’effectuer par exemple au lieu d’immatriculation du vendeur au RCS et être éventuellement accompagnée d’une information légale sur le site.

Formalités de la cession de fonds de commerce électronique

Cet acte doit ensuite être enregistré auprès de l’administration fiscale dans le mois de sa date. Les parties doivent également remettre en 3 exemplaires les imprimés n°2672 et 2676 de l’administration fiscale relatifs à l’identification de la vente et à l’état détaillé et estimatif des éléments transmis.

C’est à l’acquéreur de s’acquitter des droits de mutation et l’administration exige en outre que le paiement des droits ait lieu avant l’enregistrement de la vente.

Taxes liées à la cession de fonds de commerce électronique

Le Code général des impôts ne prévoit pas expressément l’imposition de la cession d’un site internet. Cependant, l’administration fiscale, à l’affût de tout flux financier, a recours aux conventions de successeur prévues par l’article 720 du Code Général des Impôts pour imposer « toute convention à titre onéreux, ayant pour effet de permettre à une personne d'exercer une profession, une fonction ou un emploi occupé par un précédent titulaire ».

Dès lors, au sens de l'article 719 du Code Général des Impôts, la cession du fonds de commerce électronique sera soumise à un droit d’enregistrement dont le taux sera de :