Clause de confidentialité, comment bien la rédiger ?

Qu’est-ce qu’une clause de confidentialité ? 

La clause de confidentialité ou l’accord de confidentialité, également appelé NDA (non disclosure agreement) permet aux parties d’échanger des informations sensibles, non publiques et cruciales lors de leurs relations commerciales, sans crainte d’une révélation ou d’une utilisation par l’autre partie, par l’un de ses préposés ou par un tiers.

Une clause de confidentialité peut être stipulée dans lors d’un processus de cession d’entreprise, d’un contrat de prestations de services, d'un pacte d'actionnaires ou encore au sein d’un contrat de travail. En effet, si le salarié est soumis à une obligation de confidentialité tout au long de l’exécution de son contrat de travail, la clause de confidentialité permettra de maintenir cette obligation même après une rupture du contrat de travail, à condition de le préciser.

La clause de confidentialité n’est pas encadrée par des dispositions légales, ainsi les parties sont libres d’en préciser le champ d’application et bénéficient d’une large liberté contractuelle.

Comment rédiger une clause de confidentialité ? 

En général, la clause de confidentialité stipule des obligations de ne pas faire, par exemple "ne pas divulguer", "ne pas utiliser" d’informations confidentielles et/ou des obligations de faire, par exemple "garder secrètes" certaines informations et faire en sorte que les préposés de la société en fassent de même.

L’essentiel de la clause de confidentialité réside dans la détermination de son champ d’application et notamment dans la définition précise des informations confidentielles, objet de l’obligation de confidentialité.

Pour définir le champ d’application de l’obligation de confidentialité, il est possible de définir l’information confidentielle de deux manières :

1. Une définition générale et englobante, prévoyant par exemple que toutes les informations, écrites ou orales, sous quelques formes que ce soit, d’une des parties auquel l’autre a accès et concernant l’opération, le risque étant que la définition ne soit pas suffisamment précise.
2. Une énumération exhaustive de toutes les informations confidentielles en cause, notamment en annexe le risque étant d’en oublier, notamment lors de l’évolution de la relation contractuelle.

Certaines exceptions sont couramment prévues à l’obligation de confidentialité. Sont notamment exclues du champ de l’obligation de confidentialité les informations connues du public ou bien encore les informations dont l’une des parties était en possession préalablement à la conclusion de l’accord de confidentialité.

De plus, il est généralement prévu une exception pour le cas où une autorité judiciaire ou administrative exigerait communication de ces informations.

En outre, la clause de confidentialité prévoit généralement une liste de personnes autorisées et ce pour prendre en compte les intérêts du cocontractant soumis à l’obligation de confidentialité. Ainsi, les personnes qui bénéficient, du fait de leurs fonctions, d’un droit légitime à connaître les informations confidentielles pourront y avoir accès, à condition toutefois qu’ils s’engagent eux-mêmes à respecter la confidentialité.

La clause de confidentialité doit également prévoir une durée à l’obligation de ne pas divulguer, dans le cas contraire, elle serait réputée conclue à durée indéterminée et pourra être résiliée à tout moment sous réserve d'un délai de préavis raisonnable. La durée de l’obligation de ne pas divulguer est généralement comprise entre 2 ans et 10 ans à compter de la signature de l’accord.

Quelles conséquences en cas de violation d’une clause de confidentialité ?

La clause de confidentialité est un contrat, par conséquent, sa violation est susceptible d’engager la responsabilité contractuelle de son auteur et donner lieu à l’octroi de dommages-intérêts.

Pour renforcer la portée de la clause de confidentialité et accroître l’effet dissuasif attaché à sa violation, les parties peuvent convenir d’insérer une clause pénale : en cas de non-respect de ses obligations de non divulgation, le cocontractant sera obligé de payer la somme forfaitaire telle que déterminée au contrat.

La divulgation d’informations confidentielles est également susceptible de justifier le licenciement d’un salarié pour manquement à son obligation de discrétion et de loyauté.